Debido a la situación extraordinaria generada por la COVID-19 y a necesaria tramitación prácticamente “masiva” de ERTES, dichas peticiones pueden ser susceptibles de ocultar o realizarse de forma fraudulenta y, debido a la cuantía del fraude, este podría incluso tener relevancia penal y por lo tanto, cometer el empresario un Delito contra la Seguridad Social.

¿En qué consiste el delito a la Seguridad Social?

El delito contra la Seguridad Social se tipifica en el art. 307 del CP y castiga a quien “por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros”.

Es decir, castiga a todo aquel empresario, que, de algún modo, eluda de forma defraudatoria, el pago de las cuotas a la Seguridad Social u obtenga indebidamente devoluciones o deducciones, siempre que la cuantía de dicha defraudación supere los 50.000€ en un periodo de cuatro años naturales.

Dicho delito en su tipo básico se castiga con una pena de 1 a 5 años de prisión (2 a 6 años en su modo agravado) por lo que puede llegar a suponer la privación de libertad del empresario, a lo que hay que añadir que, como pena accesoria, el delito lleva aparejada la pena de prohibición de recibir contratos o subvenciones públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Actuaciones que pueden acabar en un Delito Contra la Seguridad Social

Algunas de las actuaciones relacionadas directamente con los ERTE que pueden acabar derivando en un Delito Contra la Seguridad Social, son las siguientes:

1) Tramitación del expediente por “falsa” fuerza mayor

En este supuesto, la defraudación a la Seguridad Social consistiría en tramitar la solicitud del ERTE introduciendo datos falsos para justificar una fuerza mayor inexistente para hacer creer a la Seguridad Social que concurren causas objetivas que justifican el ERTE y poder ahorrarse los salarios y cotizaciones de los trabajadores.

2) Obligar a los empleados afectados por el ERTE a trabajar con normalidad

En este caso, la defraudación consistiría en que el empresario con la solicitud de ERTE se ahorra salarios y cotizaciones a la Seguridad Social a raíz de comunicar a esta última una situación ficticia de incapacidad de desarrollar su actividad con normalidad, mientras que en realidad los trabajadores desarrollan su trabajo de forma normal, por lo que si durante la tramitación del ERTE las cotizaciones defraudadas a la Seguridad Social ascendieran a más de 50.000€, se cometería el Delito Contra la Seguridad Social

3) Dar de alta en la empresa a empleados ficticios

En este caso, el empresario antes de aplicar el ERTE da de alta como trabajador en la empresa a personas que en realidad no tienen ninguna vinculación con la misma, normalmente a cambio de alguna cantidad económica, con el objetivo de que dichos falsos trabajadores reciban la prestación extraordinaria derivada del ERTE.

En este caso, el Delito contra la Seguridad Social no lo cometería solo el empresario que se presté, sino también el trabajador que obtenga la prestación indebida, pues el artículo 307 ter del Código Penal castiga a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión”.

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Escrito por Santi Martínez, Abogado Penalista, Departamento Jurídico de Nexum.