La OMS conocida como la Organización Mundial de la Salud declaró el pasado 11 de marzo del presente año 2020 la pandemia internacional del COVID19, siendo múltiples los estados que, con la necesidad de actuar de manera rápida adoptaron medidas urgentes con el objetivo de paliar el indudable impacto que esta crisis tendría en sus economías. La reducción de la actividad económica y social, las restricciones de movilidad y la paralización de la actividad en múltiples sectores, presenta pérdidas incalculables no sólo para las empresas, sino para los autónomos y rentas de todo tipo de hogares. La política económica se orientó a proteger el empleo, mantener el tejido productivo y ayudar a los más vulnerables, por ello nació este nuevo Real Decreto-Ley 11/2020. Son muchos los profesionales que llegaron a la conclusión de que se adoptó una regulación innecesaria para proteger al consumidor pues ya se cuenta con una regulación de protección de consumidores lo suficientemente amplia para dar respuesta a las diferentes situaciones acontecidas que traen como causa los incumplimientos contractuales que afectan a consumidores como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID19. Sin embargo, debemos ser conscientes que esta previsión legal (art. 36) se constituyó como una medida de choque para paliar los efectos y en cualquier caso se trataba de una norma transitoria y excepcional.

Esta norma se encuentra en la Sección 3ª del Capítulo I del RDL 11/2020, de 17 de marzo que recibe el título de “medidas de protección de consumidores” y el artículo 36 trae consigo el título de “derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios”. Este artículo es aplicable a los contratos de compraventa de bienes y prestación de servicios, incluidos los de trato sucesivo, cuyo cumplimiento sea imposible como consecuencia de las medidas adoptadas tras el estado de alarma, pudiendo los consumidores y usuarios ejercer el derecho a resolver el contrato durante un plazo perentorio de 14 días desde la imposible ejecución del contrato. Uno de los requisitos de aplicación es que esto se produjera entre un consumidor y un empresario, no pudiendo ser de aplicación a aquellos contratos en que ambas partes sean particulares o empresarios, que deberán acudir al supuesto de fuerza mayor regulada en el art.1105 CC o a la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus». El incumplimiento del que habla el artículo 36 debe tener trascendencia resolutoria atendiendo a lo dispuesto en la TRLGCYU y art.1124 del CC. No debe ser, por lo tanto, un mero incumplimiento defectuoso, sino que el incumplimiento debe ser esencial y que frustre el fin del contrato (siguiendo jurisprudencia de la Sala 1ª del TS).

Como consecuencia se establecía que el empresario ofreciera alternativas, tales como otra fecha de entrega, un bono, un vale sustitutorio… y en el caso de que el consumidor no aceptase esta alternativa en un plazo máximo de 60 días, el empresario debería reembolsar los importes abonados por el consumidor o usuario, salvo gastos incurridos, en un plazo máximo de 14 días y en la misma forma en que se efectuaron. Esta facultad resolutoria del consumidor podrá hacerse mediante una declaración dirigida a la otra parte, sin que se establezca forma alguna para hacerla, aunque a reserva de que se analice su procedencia en el caso de ser impugnada. Por tanto, la resolución no operó de forma automática con los plazos previstos (14 días para solicitar resolución por imposibilidad de ejecución y 60 días desde la solicitud de resolución sin acuerdo entre las partes) sino que será necesario que se ratifique judicialmente de manera que se pruebe que se ha producido un incumplimiento esencial y que las propuestas de revisión ofrecidas no restauraban la reciprocidad de intereses.

En los contratos de tracto sucesivo (art.36.3) véase aquella prestación de servicios con pagos periódicos como es el caso de los gimnasios o las academias, se paralizó el cobro de nuevas cuotas hasta que el servicio pudiese volver a prestarse con normalidad si bien eso no implica que el contrato se resolviese, si bien el legislador utilizó la categoría jurídica de la rescisión.

Por otro lado, el caso más cruento para el consumidor es el del apartado 4 que regula la prestación de servicios que incluyan a varios proveedores, como los viajes combinados cancelados. En este caso, el consumidor o usuario pudo optar por solicitar el reembolso o hacer uso del bono que el organizador o minorista entregue para utilizarlo en el plazo de un año desde la conclusión del estado de alarma. Se establece que sólo se le devolverá el importe abonado (derecho de reembolso) si transcurrido un año, no ha utilizado el bono. La clara deficiencia de este precepto está en la moratoria de 1 año más 60 días que hace que el consumidor se vea obligado a la espera de 1 año para verificar si hace uso del bono y en el caso de no hacerlo, el organizador le reembolse lo pagado en un plazo máximo de 60 días, todo ello para recuperar una cantidad pagada por un servicio no disfrutado, en tiempos económicamente difíciles, además de la variabilidad de los precios implicando imposibilidad de obtener un producto igual e implicando una pérdida para el cliente.

El Real Decreto entró el vigor el 2 de abril de 2020 y, por ende, el art.36 se aplicó a los contratos celebrados tras esa fecha. Pero ¿es aplicable para aquellos celebrados con anterioridad? Para dar respuesta se debe atender a las Disposiciones Transitorias del Código Civil, por no ser las 5 del RDL aplicables al artículo 36. Existen diferentes hipótesis si se ha celebrado el contrato antes de 2 de abril 2020:

1. El incumplimiento del empresario se produce después del 2 de abril, se aplica el artículo 36 porque la facultad resolutoria nace tras el incumplimiento del contrato y bajo el régimen de este precepto.

2. El incumplimiento del empresario se produce antes del 2 de abril y el consumidor ha ejercitado antes de esa fecha la facultad resolutoria. Si este ejercicio de la facultad es conforme a derecho, el contrato quedará extinguido. El RDL no le afecta.

3. El incumplimiento del empresario se produce antes del 2 de abril y el consumidor ejercita la facultad resolutoria después de esa fecha. El derecho a resolver que tiene el consumidor nace antes del 2 de abril como derecho adquirido. Las Disposiciones Transitorias del CC determinan que “las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo”. Por lo tanto, como este artículo 36 perjudica al derecho del consumidor que ya tenía previamente porque lo “detiene” durante al menos 60 días, se deduciría que el artículo 36 no resultaría de aplicación. Mas, hay que prever la DT 4ª del CC “las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código.” El derecho de resolución nacido de antes del 2 de abril rige su “ejercicio” y “duración” por el artículo 36 y por lo tanto sí es aplicable a estos contratos.

Parece evidente que el precepto es complejo y de difícil interpretación, por lo que para mayor claridad hubiera sido conveniente una previsión expresa sobre este particular. Si bien, el fin del retraso de 60 días para desvincularse del contrato y obtener la devolución del precio va destinado a evitar el amontonamiento de contratos del empresario una vez finalizado el estado de alarma cuya devolución es difícil de atender, esta solución no parece ir en la línea del título del precepto “proteger los consumidores”.

Este régimen puede considerarse contrario a la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores en donde se establece que el empresario debe devolver el precio “sin ninguna demora indebida” después de resolver el contrato. Es aquí donde cabría plantearnos si 60 días se ha podido considerar una “demora indebida” y si es contrario a Derecho Europeo (2011/83/UE y Directiva 2019/771/UE) que el empresario pueda “retener” determinadas cantidades sin restituir íntegramente el precio recibido (“salvo gastos incurridos” art. 36.2).

El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 introduce modificaciones en el artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, en sus apartados 1 y 4 sobre el derecho a resolver determinados contratos que no hubiesen podido ser cumplidos durante el estado de alarma y sobre la solicitud de reembolso de cantidades pagadas. En el primero, se mantienen las mismas características añadiendo el requisito de las fases de desescalada o nueva normalidad, siempre que se mantenga las medidas adoptadas que hayan motivado la imposibilidad de su cumplimiento. Y en el apartado 4 se modifica que, transcurrido el año de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso que deberá abonarse en un plazo máximo de 14 días y no los 60 anteriores.

Asesoramiento

Puede contactarnos a través del formulario de contacto de nuestra página web, escribiendo un email a infonexum@etl.es o llamando directamente al siguiente número de teléfono: 932 000 149.

Escrito por Andrea Domínguez, del Departamento Legal Corporate, Propiedad intelectual, Nuevas Tecnologías y Protección de datos.