El artículo 28 de la Ley Hipotecaria (LH), desde su entrada en vigor el 20 de marzo de 1946, tiene el mismo contenido. Incluso en el precepto correspondiente de la Ley anterior, desde 1877, tiene substancialmente el mismo contenido. Con todo, de unos pocos años para aquí, se han planteado algunas problemáticas con respecto al mismo, que son las que motivan este artículo.

Dicho precepto de la precitada normativa básica del derecho inmobiliario registral se ubica en su Título II, rubricado “De la forma y efectos de la inscripción”, y establece, en lo que concierne a los “efectos”, lo que sigue: “Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos”.

Para comprender el alcance de este precepto es necesario partir del siguiente principio fundamental del conocido art. 34 LH, en cuya seguridad se afianza la fe pública registral: un adquiriente de un inmueble, por contrato de compraventa, que actúe de buena fe (sin conocer circunstancias que pudieran ser invalidantes de la eficacia de su adquisición), y que inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad, es “mantenido en su adquisición”, quedando su inscripción bajo la salvaguarda de los tribunales. Ello es así, incluso si el derecho del vendedor es declarado ineficaz, porque la finalidad del precepto es proteger al tercero de buena fe, que legítimamente se ha fiado del Registro, por cuanto ha adquirido del anterior titular registral.

El art. 28 LH es una excepción al art. 34 LH, por lo que indica el civilista Núñez Lagos que deberían, por sistemática, estar regulados en un único precepto. Tenemos, en base a esta idea, la siguiente ordenación:

(1) regla: (1.1) el tercero de buena fe del art. 34 LH es mantenido en su adquisición y cualquier problemática del vendedor, no afectará a la nueva inscripción; (1.2) delimitación de la regla: cabe señalar aquí que el heredero, igual que el donatario, no están protegido por este precepto, porque ha adquirido la propiedad de un inmueble por título gratuito; 1) regla: (1.1) el tercero de buena fe del art. 34 LH es mantenido en su adquisición y cualquier problemática del vendedor, no afectará a la nueva inscripción; (1.2) delimitación de la regla: cabe señalar aquí que el heredero, igual que el donatario, no están protegido por este precepto, porque ha adquirido la propiedad de un inmueble por título gratuito;

(2) excepción: (2.1) el tercero, al margen de que sea o no del art. 34 LH, puede no ser mantenido en su adquisición, dentro de los dos años posteriores al fallecimiento de quien han heredado los vendedores (desarrolla el asiento registral todos sus efectos, salvo la protección conferida por el art. 34 LH al adquiriente, la cual es suspendida durante el plazo indicado); (2.2) sin perjuicio de que dicho tercero, tras los referidos dos años, deviene un tercero inatacable del art. 34 LH, quedando al margen de cualquier controversia hereditaria (tal como también proclama el art. 465-2.2 del Codi Civil de Catalunya); y

(3) delimitación de la excepción: no se pone en duda el derecho de los herederos forzosos, que el art. 807 del Código Civil español nos identifica (“Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código”), por lo que el adquiriente de tales personas es, desde el inicio y sin necesidad de que transcurra el plazo de dos años, tercero de buena fe del art. 34 LH.

Examinemos ahora por qué se paralizan los efectos plenos de la inscripción y se suspende la eficacia del principio de buena fe registral.

Cuando se produce una defunción y en base al certificado de defunción, se cursa la solicitud del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (RAUV), institución creada por el Real Decreto de 14 de noviembre de 1885. En los primeros años de vigencia del contenido del art. 28 LH (del año 1869 al 1885) parecía ciertamente oportuna esta regulación: la certidumbre de cuál era el último testamento podía ser un hecho muy discutido, por falta de control unificado, y podían erigirse herederos aparentes, como pretendidos propietarios, en perjuicios de los herederos auténticos.

Pero una vez se crea el RAUV, sus certificados determinan cuál es el último testamento, sólo en base al que se recabará de éste una copia original auténtica. Observando lo dispuesto en el único testamento válido y acreditado cuanto antecede, se podrá proceder a la aceptación y adjudicación de herencia u otros títulos sucesorios, en favor de quien corresponda. Quienes se hayan adjudicado un inmueble de este modo y lo tengan inscrito a su nombre, pueden venderlo en base a la fe pública registral dentro de la sistemática descrita en el anterior párrafo. Parecen ciertamente muchas cautelas y lo son, pero cabe la posibilidad (no se trata de una hipótesis de laboratorio, sino que ocurre, aunque infrecuentemente) que el certificado del RAUV padezca una inexactitud.

En tal caso nos encontraremos con dos posibles inexactitudes, que serán las más comunes: (1) que el certificado del RAUV sea negativo (no se otorgó testamento), cuando en realidad sí que fue otorgado, (2) que el certificado refleje que se otorgó un testamento, pero exista otro posterior que lo revoque. Además, es necesario, a los efectos del art. 28 LH, que el testamento al que deba atenerse la sucesión mortis causa, establezca unas nuevas disposiciones que hagan que el que devino propietario de un inmueble, debiera ser otra persona. El descubrimiento de un testamento, donde no lo había, y así mismo la constatación de que hay un testamento posterior, podrá implicar que los que primero fueron llamados a la herencia, no deban serlo, perdiendo su derecho, y pudiéndolo perder, si el heredero real reclama, el adquiriente de los herederos aparentes.

La protección del heredero real, dentro del ámbito que ha sido descrito, no puede ser en modo alguno sorteada.

Aparecerá esta referencia, asimilada a una carga, en el Registro de la Propiedad, por lo que cualquier adquiriente conocerá, p.ej. antes de adquirir de un hermano heredero del difunto, en qué situación se encuentra. Y así mismo lo conocerá, si acude la compradora a financiación bancaria, la entidad en cuyo favor se pretenda constituir una hipoteca. Es una garantía fijada por Ley, que no depende de la voluntad de los intervinientes en una operación inmobiliaria. Ello suele conllevar, a la luz de ciertos protocolos bancarios, que sea denegado un préstamo hipotecario, por una hipótesis, estadísticamente remota, que viene referida a un hecho negativo (no podemos demostrar que no hay testamento, o que no hay uno posterior).

A pesar de que la previsión del art. 28 LH no pueda ser evitada, existen varias soluciones prácticas para moderar provisionalmente sus consecuencias. Son medidas que pueden reconfigurar la operación en una equivalencia. Siendo cada familia consciente de sus contingencias y el riesgo que pueda haber alguna problemática hereditaria, es lo cierto que, al margen de esperar dos años, pueden convenirse sobre el inmueble afectado por el art. 28 LH varios contratos, entre los cuales podemos destacar: arrendamientos sobre el tiempo de espera, opciones de compra o arras con un derecho de uso, e incluso promesa de compraventa con pagos a cuenta del precio o compraventa con precio aplazado, pudiendo ser cada uno de estos actos asegurado con oportunas cláusulas penales en caso de que cualquiera de las partes incumpliera lo que finalmente le competa.

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Escrito por Carlo Gervasoni Vila, Abogado de ETL Nexum.